招標投標法的適用

--法院應否受理本案

    這是一起因招投標活動而引起的民事案件。本案在22個月里審理了五次，其中兩次法院認為應當受理本案，三次法院又認為不應受理本案。問題何在？本律師認為，這是人們對《招投標法》及其相關知識的欠缺或者是故意曲解法律所造成的。故有必要對《招投標法》的適用作一分析與探討。

一、案情簡介

    A縣某工程招投標活動于2000年11月27日在B市招投標有形市場公開舉行。C公司是B市的一個建筑公司，C公司與其他四家公司（包括A縣的D公司）作為投標人共同參與了當天的招投標活動。

    開標后，因A縣D公司的投標文件是否廢標問題發生爭議：評標委員會的技術專家依照有關規定，認為D公司的投標文件不符合規定，應當視為廢標，不能參加評標。而A縣的招標人和A縣招標辦認為，D公司不應是廢標，有關問題下來處理后即可，D公司應當參加評標。因此，招投標活動停止。

    之后，C公司經了解得知：招標人在開標時的標的，是私自抬標后的第二份標的。于是C公司向A縣、B市招標辦反映情況，要求查處，但未有結果。C公司又向新聞單位反映情況，請求輿論監督。得到的答復是：確有招標人抬標的行為，抬標也不合法。記者同時還得到了中標決定書，中標人是D 。

    C公司認為，若招標人公開第一份標的，C公司所投標的與之最接近，理應成為中標人。招標人私抬標的，開標時將第二份違法的標的作為標的，其目的是司馬昭之心：讓A縣的D公司中標。從招標人前后的行為看：私抬標的違法；廢標與否，當由技術專家決定，而招標人與A縣監督機關決定D公司不為廢標，其行為違法；中標人應由評標委員會推薦后確定，而招標人與監督機關決定D公司為中標人，其行為違法。故：招標人與D公司相互勾結，排擠競爭對手，是不正當競爭行為。其行為侵犯了C公司正當競爭的合法權益。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》的相關規定，C公司向B市某區人民法院以侵權賠償為由起訴，請求法院依法判令：中標決定無效；賠償C公司由此所造成的損失。

    B市某區法院立案后，被告招標人提出管轄異議：依照《中華人民共和國招標投標法》第7條“有關行政監督部門依法對招投標活動實施監督，依法查處招投標活動中的違法行為”及第65條“投標人和其他利害關系人認為招投標活動不符合本法有關規定的，有權向招標人提出異議或依法向有關行政監督部門投訴”之規定，C公司只能向行政監督部門投訴。本案屬于行政監督部門依法進行調整的范圍,只能適用招投標法。它不屬于人民法院直接受理民事案件的范圍,故人民法院不應受理本案。

二、意見分歧：

    法院對此異議有兩種不同的意見。第一種意見認為,被告人提出的理由成立，人民法院不應受理。第二種意見認為，被告人提出的理由不能成立，人民法院應當受理。

    作為原告人的代理人，本律師認為，本案應由人民法院受理。理由如下：

    1、首先應當明確投標與中標是什么性質的法律關系？依據合同法第15條之規定，招標公告等為要約邀請。而投標人的投標，依據合同法第14條之規定，是要約。確定中標人，依據合同法第21條之規定，是承諾。故投標與中標是訂立合同的行為，是平等民事主體間的民事法律關系。本案是訴求人民法院確認中標無效即合同無效。依據合同法第54條及立法精神，故本案是民事案件，當由人民法院主管，由人民法院受理。

    2、應當明確《招標投標法》賦予行政機關的職權。從招投標法第7條及法律責任中知道，行政監督部門的職權，有兩項，一是監督招投標活動；二是查處招投標活動中的違法行為，即有行政處罰權。而合同法、招投標法及其他法律規定，均沒有賦予行政機關有受理民事案件的職權。本案訴求的是民事制裁，沒有訴求行政制裁。故本案不應由行政機關越俎代庖，替代人民法院主管、受理、處理。反之，就是越權，就是違法。

    3、應當明確招投標法第65條的性質及后果。

    招投標法第65條是“有權投訴”，依據法學理論，這是授權性規范，當事人可以行使投訴權力，也可以不行使投訴權力。有權投訴，不是強制性規范。

    退一步講，若把第65條作為強制性規范，也只能針對行政制裁而言，它當然不可能也不會對民事制裁、刑事制裁產生法律效力。如同判斷承擔民事責任的標準，不能作為判斷承擔刑事責任的標準一樣。

    依據招投標法對法律責任的規定，當事人的投訴，其后果只能引起行政機關對違反招投標法的單位或個人進行行政制裁。

    行政制裁并不等于刑事、民事制裁。行政制裁或不制裁，都不能也不會影響、限制、剝奪刑事制裁或民事制裁的權力。這是不同的國家機關，不同的職權，不同的制裁方法。

    招投標法第53條規定“投標人與招標人串通投標的 ……中標無效，處以 …… 罰款， ……構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”。這里的依法，應當是依照有關法律及規定，追究刑事、民事責任。如果說只能適用招投標法，只能投訴，那么，招投標法中的行政、民事、刑事三種制裁方法又如何解釋？難道法律也改成股份制了嗎？

    本律師認為，招投標法是對違反該法的行為進行行政制裁的特別規定。若當事人投訴，可適用招投標法及65條。而當事人要求民事制裁或追究刑事責任則應適用相關的法律規定。

    反不正當競爭法將投標人與招標人相互勾結、排擠競爭對手的公平競爭行為列入不正當競爭行為之中，其第15條有明文規定。其第20條規定，被侵害的經營者的的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以起訴。本案中招標人的行為完全符合不正當競爭行為的規定，是不正當競爭行為。依照該法，人民法院應當受理本案。依照招投標法第 53條中“給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”的規定，人民法院應當受理本案。

    不正當競爭行為的表現，往往違反許多法律規定，這種情況，是違法交叉，是法律競合。本案招標人的行為，違反了招投標法的規定，違反了合同法的規定，違反了反不正當競爭法的規定。在此時，當事人有權選擇某種制裁辦法，選擇最大限度保護自己合法權益的法律予以適用。在合法的前提下，人民法院應當保護當事人的權益。

    本案是請求法院確認合同無效及賠償的民事案件，不是請求行政制裁的案件，招投標法第65條不是強制性法律規范，當事人有權決定投訴或起訴。反不正當競爭法明文規定可以起訴，故本案的起訴，符合民事訴訟法第108條的規定，屬于人民法院主管，人民法院應當依法受理。

三、歸論

    基于以上理由，本律師認為，本案屬行政機關受理，人民法院不應受理的觀點是錯誤的：

    其一、它把招投標活動這一概念與投標中標相混淆。它僅從字面上、從形式上機械的理解，沒有從本質上認清投標與中標是平等民事主體之間訂立合同的民事法律關系。它把中標是否有效的確認權，歸屬于行政機關，進而廢止了合同法第54條關于人民法院確認合同是否有效的規定。

    其二、它把招投標法第65條作為統一的、強制性的法律規范，作為民事、刑事訴訟的先置條件。這是對招投標法的曲解，是對招投標法第65條的曲解。

    其三、它混淆了行政、民事、刑事三種不同制裁的性質及后果，把行政制裁凌駕于民事、刑事制裁之上，認為三種制裁方法不能同時并舉，只能擇其一且只能適用行政制裁。

    綜上所述，那種認為本案應由行政機關受理、人民法院不能受理的觀點，是未能認清法律關系的性質，是把招投標法孤立的看待，割裂了招投標法與法律體系之間的聯系。它把招投投標法第65條從招投標法中剝離出來，機械的、孤立的看待第65條，割裂了第65條與招投標法之間的聯系，故而是錯誤的。

    對法律及條文的理解和適用，應當從全面的、聯系的觀點去分析、理解，進而適用。不能用孤立的、片面的觀點去分析、理解和適用，否則就會走到形而上學的歧路上去。這是我們的法律所不能允許的，是我們的認識論、方法論所不能允許的.